(24.02.2017)
Stadler hat mit Erstaunen vom Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts Zürich zur Beschwerde von Stadler gegen das Vergabeverfahren der VBZ Kenntnis genommen. Das Gericht hat der Beschwerde gegen die Beschaffung von bis zu 140 Strassenbahnen keine aufschiebende Wirkung erteilt. Zwar bezeichnet das Gericht das Vergabeverfahren als „nicht sonderlich transparent“, stellt aber das öffentliche Interesse an einer raschen Vergabe über das öffentliche Interesse an einer korrekten Vergabe. Diesen weitreichenden Beschluss fällt das Gericht acht Monate nach Einreichung der Beschwerde und sechs Jahre nach Beginn der Ausschreibung, ohne auf die einzelnen Beschwerdepunkte eingegangen zu sein.
Das Verwaltungsgericht Zürich hat mit Beschluss vom 10. Februar 2017 der Beschwerde von Stadler gegen die Beschaffung von bis zu 140 Trams durch die VBZ keine aufschiebende Wirkung erteilt. Dieser Zwischenentscheid wurde acht Monate nach Einreichung der Beschwerde und sechs Jahre nach Beginn der Ausschreibung gefällt. Stadler ist sehr enttäuscht über diesen Entscheid, der aufgrund einer bloss vorläufigen Prüfung erging, aber weitreichende Konsequenzen hat. Die in keiner Weise von den Anbietern verschuldete lange Verfahrensdauer hat sich nun zu deren Nachteil ausgewirkt.
Verletzung von Musskriterien, ab Seite 9, 3.2
Das Gericht bestätigt, dass bei allen Teilnehmern zwingende Ausschreibungsbedingungen nicht eingehalten worden sind. Gemäss den ausdrücklichen Ausschreibungs-Vorgaben der VBZ hätte ein Nicht-Erfüllen der über 900 Musskriterien zu einem Ausschluss der Teilnehmer und hernach zu einer Neuausschreibung führen sollen. Das Gericht schreibt der Vergabestelle nun trotz klar festgehaltener Spielregeln einen grossen Ermessensspielraum zu. Die Behörde habe die Möglichkeit, allenfalls in einem erneuten Verfahren mit geänderten Rahmenbedingungen nach einer Lösung zu suchen. Die Weiterführung des Verfahrens dürfe aber nicht zu einer Bevorzugung des einzelnen Anbieters führen. Aus Sicht von Stadler ist das eine unzulässige Änderung der Spielregeln während des laufenden Spiels zugunsten einer Partei.
Fehlen einer Bremsrechnung und Nicht-Erfüllen der Crash-Anforderungen, ab Seite 14, 4.5
So hat das Angebot von Bombardier beispielsweise keine Bremsrechnung enthalten und es erfüllt die zwingend einzuhaltenden Crash-Anforderungen nicht. Das Gericht sieht auch darin keinen zwingenden Ausschluss. Es bewertet nur das grundsätzliche Vorliegen eines Crash-Konzeptes – geht aber nicht inhaltlich auf unseren Beschwerdepunkt ein. Demnach erleidet das Fahrzeug von Bombardier im Falle einer Kollision grössere Schäden als in den Schadenbildern dargelegt.
Unabhängigkeit des Gutachters, ab Seite 12, 4.2
Die von Stadler vorgebrachten Bedenken betreffend die Unabhängigkeit des TÜV Süd und die Aussagekraft dieses von der Beklagten beauftragten Gutachtens werden durch das Gericht nicht weiter berücksichtigt. Es belässt es bei der Bemerkung, dass die VBZ ja nicht als alleinige Auftraggeberin auftrat. Aus der gemeinsamen Beauftragung durch VBZ und ZVV schliesst das Gericht eine ausreichende Unabhängigkeit des TÜV-Gutachters. Für Stadler ist diese Begründung nicht nachvollziehbar und unzureichend.
Intransparentes Vergabeverfahren, ab Seite 17, 6.
Stadler macht eine Verletzung des Transparenzgebots, des Gleichbehandlungsgebots und der Dokumentationspflicht geltend. Das Verwaltungsgericht zeigt sich irritiert, weil wir aufgrund dessen keine neue Bewertung der vorhandenen Angebote verlangen. Es sei deshalb nicht ersichtlich, was wir bezwecken. Dies herauszufinden ist auch nicht Aufgabe des Gerichts. Die Beurteilung der festgestellten Verstösse hingegen schon. Darauf geht das Gericht jedoch nicht ein.
Das Verwaltungsgericht bezeichnet das durchgeführte Vergabeverfahren als „nicht sonderlich transparent“ (Seite 19, 7.). Dennoch sieht es sich nicht dazu veranlasst, die von Stadler monierte intransparente und verzerrende Bewertung weiter zu prüfen (6.1 und 6.2).
Der vorliegende Zwischenentscheid wurde gefällt, obwohl das Gericht bis heute – trotz mehrfacher Aufforderung – nicht die vollständigen Vergabeunterlagen von der VBZ erhalten hat (Seite 23, 11.).
Rechtmässigkeit der Punktevergabe, ab Seite 7, 2.
Das Gericht führt in dem Beschluss einen Auszug aus der Bewertung der VBZ auf. Es nimmt den Punkterückstand von Stadler als Indiz dafür, dass die Chancen von Stadler, letztlich doch noch den Zuschlag zu erhalten, nicht realistisch sind. Dies ist in sich widersinnig, da ja unter anderem gerade die Rechtmässigkeit dieser Punktevergabe in der Beschwerde angefochten wird. Dass die Chancen von Stadler, den Zuschlag zu erhalten, nicht realistisch sind, sagt nichts über die Rechtsmässigkeit des Verfahrens aus.
Rechtmässigkeit der Preisbewertung, ab Seite 18, 6.2.3
Dies gilt auch für die Preisbewertung. Das Verwaltungsgericht verweigert sich einer Auseinandersetzung mit der Rechtmässigkeit der Preisbewertung, weil Stadler keine Neubeurteilung angestrebt hat. Diese Verknüpfung von Rechtmässigkeit und Gewinnchancen ist für Stadler nicht nachvollziehbar.
Korrekte Vergabe vs. rasche Vergabe
Das Gericht gewichtet das öffentliche Interesse an einer raschen Beschaffung von neuen Trams höher als das öffentliche Interesse an einer rechtlich korrekten Vergabe sowie das private Interesse der unterlegenen Anbieter an einem fairen und transparenten Verfahren. Dies urplötzlich, nachdem das Vergabeverfahren nun schon seit über sechs Jahren dauert. Überdies verknüpft es das Interesse an einer rechtlich korrekten Vergabe mit der Wahrscheinlichkeit, mit welcher Stadler doch noch den Zuschlag erhalten könnte. Diese erneute Vermischung von der Rechtmässigkeit des Verfahrens mit den Gewinnchancen eines Teilnehmers ist nicht nachvollziehbar.
Weiteres Vorgehen
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 10. Februar 2017 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde von Stadler aufgehoben. Das Verfahren ist damit jedoch nicht gestoppt. Ob Stadler das Verfahren unter diesen Voraussetzungen weiterführt, ist derzeit noch nicht entschieden. Den vorliegenden Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts könnte Stadler an das Bundesgericht weiterziehen. Das Bundesgericht kann diesen Zwischenentscheid jedoch nur sehr eingeschränkt überprüfen. Stadler verzichtet daher auf einen Weiterzug.
